Niedergelassener Selbständiger ist als Erwerbstätiger im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern – Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) anzusehen - neu eröffneter Gewerbebetrieb

von **Willi Schartema** Mo 2 Nov 2015 - 9:15

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23.10.2015 - L 19 AS 1365/15 B ER - rechtskräftig

Kein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II - Selbständiger Rumäne i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU.

Leitsatz ( Redakteur )
1. Selbständige Unionsbürger sind freizügigkeitsberechtigt, wenn sie zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt sind (niedergelassene selbständige Erwerbstätige), es sich also um Personen handelt, die von ihrer Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AUEV Gebrauch machen.

2. Es kann ihm nicht der Wille abgesprochen werden, eine wirtschaftliche Tätigkeit als niedergelassener Selbständiger auf unbestimmte Zeit zu betreiben (vgl. hierzu LSG Hessen, Urteil vom 27.11.2013 - L 6 AS 378/12).

3. Unerheblich für die Eröffnung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit ist, ob die Tätigkeit einen bestimmten Gewinn abwirft, insbesondere ob sie zur Deckung des Lebensunterhalts ausreicht, insbesondere bei Beginn der Ausübung der selbständigen Tätigkeit (vgl. hierzu BayVGH, Beschluss vom 29.06.2015 - 10 ZB 15.930). Insoweit steht der vom Antragsteller in den ersten neun Monaten erzielte Umsatz von 380,00 EUR - ´400,00 EUR monatlich nicht der Annahme einer Ausübung einer selbständigen Tätigkeit i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU entgegen.

4. Sofern in der Rechtsprechung ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff (Urteil vom 04.02.2010 - C-14/09 Rechtssache Genc) eine Niederlassung verneint wird, wenn es sich um eine Tätigkeit handelt, deren Umfang sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt (LSG NRW, Beschluss vom 04.05.2015 - L 7 AS 139/15 B ER ), spricht dies im vorliegenden Fall nicht durchgreifend gegen die Annahme eines Aufenthaltsrechts i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU).

5. Das Vorhandensein von sehr wenigen Aufträgen kann im Rahmen einer Gesamtbewertung ein Anhaltspunkt für eine nur untergeordnete und unwesentliche selbständige Tätigkeit sein. Bei der Frage der Unwesentlichkeit ist aber zu berücksichtigen, dass es, wenn ein Gewerbebetrieb - wie im vorliegenden Fall - nicht übernommen, sondern neu eröffnet wird, oftmals einer längeren Anlauf- und Aufbauphase bedarf, bis der Betrieb sich trägt (OVG Bremen, Beschluss vom 21.06.2010 - 1 B 137/10 ). Wann eine Tätigkeit sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt, ist auch bislang in der Rechtsprechung weder beim Arbeitnehmerstatus noch bei dem Selbstständigenstatus geklärt.

Quelle: http://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=181116&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=

Anmerkung: Vgl. dazu LSG Hamburg, Beschluss vom 01.12.2014 - L 4 AS 444/14 BER - wonach ein britischer Staatsbürger insbesondere nicht als niedergelassener selbständiger Erwerbstätiger im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern – Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) anzusehen ist, weil eine nur untergeordnete oder unwesentliche wirtschaftliche Betätigung nicht genügt, wenngleich auch nicht zu verlangen sein dürfte, dass die Einkünfte so hoch sein müssen, dass sie allein für den Lebensunterhalt auskömmlich sind ( monatlich 200 Euro ).

Quelle: http://tacheles-sozialhilfe.de/startseite/tickerarchiv/d/n/1903/

Willi S