Nach der Definition des § 8 Abs. 2 SGB 2 besteht Erwerbsfähigkeit bei Ausländern erst dann, wenn sie einer Beschäftigung im Sinne § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB 4 nachgehen können Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 23.05.2012,- L 9 AS 47/12 B

von **Willi Schartema** Sa 30 Jun 2012 - 13:53

1. Der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 SGB 2 greift bei EU-Bürgern dann ein, wenn diese noch
keine Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt haben.

2. Der
Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB 2 verstößt weder
gegen europäisches Primärrecht (Art. 18, 21 AEUV, Art. 45 AEUV) noch
gegen europäisches Sekundärrecht (Art. 4 EGV 883/2004). Diese
Rechtsauffassung hat hinsichtlich des europäischen Sekundärrechts auch
vor dem Hintergrund der zum 1. Mai 2010 in Kraft getretenen EGV 883/2004
weiterhin Gültigkeit - Fortführung der bisherigen Rechtsprechung (vgl.
Beschluss des Senats vom 2. August 2007 - L 9 AS 447/07 ER -).

3.
Das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist ungeeignet,
eine Klärung europarechtlicher Fragen durch Aussetzung und Einholung
einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes herbeizuführen.

1. Nach der Definition des § 8 Abs. 2 SGB 2 besteht Erwerbsfähigkeit
bei Ausländern erst dann, wenn sie einer Beschäftigung im Sinne § 7
Abs. 1 Satz 1 SGB 4 nachgehen können.
2. Der Leistungsausschluss
des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB 2 greift bei EU-Bürgern dann ein, wenn
diese noch keine Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt haben.
3.
Der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB 2 verstößt weder
gegen europäisches Primärrecht (Art. 18, 21 AEUV, Art. 45 AEUV) noch
gegen europäisches Sekundärrecht (Art. 4 EGV 883/2004). Diese
Rechtsauffassung hat hinsichtlich des europäischen Sekundärrechts auch
vor dem Hintergrund der zum 1. Mai 2010 in Kraft getretenen EGV 883/2004
weiterhin Gültigkeit - Fortführung der bisherigen Rechtsprechung (vgl.
Beschluss des Senats vom 2. August 2007 - L 9 AS 447/07 ER -).
4.
Das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist ungeeignet,
eine Klärung europarechtlicher Fragen durch Aussetzung und Einholung
einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes herbeizuführen.

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 9. Senat, Beschluss vom 23.05.2012, L 9 AS 47/12 B ER

Art
45 Abs 2 AEUV, Art 21 Abs 1 AEUV, Art 18 Abs 1 AEUV, Art 24 Abs 1 EGRL
38/2004, Art 4 EGRL 38/2004, Art 24 Abs 2 EGRL 38/2004, § 7 Abs 1 SGB 4,
§ 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB 2, § 8 Abs 2 SGB 2
Tenor

Auf die
Beschwerde des Beschwerdeführers wird der Beschluss des Sozialgerichts
Hannover vom 5. Januar 2012 - S 73 AS 5146/11 ER - abgeändert.

Der Antrag des Beschwerdegegners auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Kosten beider Rechtszüge sind nicht zu erstatten.

Gründe

I.

1

Zwischen den Beteiligten ist noch im Streit, ob der Antragsteller zu
1. und Beschwerdegegner im Wege einstweiligen Rechtsschutzes gegenüber
dem Antragsgegner und Beschwerdeführer Anspruch auf Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch -
Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für die Zeit ab dem 13.
Dezember 2011 hat.

2

Der Beschwerdegegner und seine
Ehefrau I., die Antragstellerin zu 2., sowie ihre gemeinsamen Kinder J.,
geboren am 29. September 2009, K., geboren am 26. August 2008, L.,
ebenfalls geboren am 26. August 2008, M., geboren am 12. August 2006,
die Antragsteller zu 3. bis 6. (im Folgenden: Familie) sind rumänische
Staatsangehörige. Sie reisten nach eigenen Angaben im Dezember 2010 in
die Bundesrepublik Deutschland ein und meldeten sich am 29. März 2011
bzw. 26. April 2011 bei der Stadt N. - Bürgeramt Mitte - an. Der
Beschwerdegegner und seine Familie sprechen nicht die deutsche Sprache.
Der Beschwerdegegner hat die Volksschule in Rumänien ohne Schulabschluss
verlassen und keine Berufsausbildung abgeschlossen. Nach eigenen
Angaben besitzt er keinen Pkw.

3

Zum 12. Mai 2011
meldeten der Beschwerdegegner und die Antragstellerin zu 2. ein Gewerbe
mit der Bezeichnung „Hausmeisterservice“ bei der Stadt N. - Fachbereich
Recht und Ordnung - an. Am 16. Mai 2011 stellte die Stadt N.,
Fachbereich Recht und Ordnung, dem Beschwerdegegner eine Bescheinigung
über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht gemäß § 5
Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizüG/EU) aus. Der Beschwerdegegner habe
glaubhaft gemacht, dass er eine selbstständige Erwerbstätigkeit als
Hausmeisterservice im Bundesgebiet ausübe. Der Beschwerdegegner und die
Antragstellerin zu 2. erhalten für die Antragsteller zu 3. bis 6. von
der Bundesagentur für Arbeit - Familienkasse N. - Kindergeld in Höhe von
monatlich 184,- €, 190,- € bzw. 215,- €.

4

Am 9. Juni
2011 beantragten der Beschwerdegegner und seine Familie bei dem
Beschwerdeführer die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts nach dem SGB II. Mit Bescheid vom 20. Juni 2011 lehnte
der Beschwerdeführer den Antrag auf Gewährung von Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ab, weil der
Beschwerdegegner und die Antragstellerin zu 2. den Termin zur
Erstberatung nicht wahrgenommen hätten und eine Hilfebedürftigkeit im
Sinne des § 9 Abs. 1 SGB II nicht glaubhaft gemacht sei.

5

Der Beschwerdegegner gab an, dass er im Mai 2011 keine
Betriebseinnahmen sowie Betriebsausgaben und im Juni 2011 149,- €
Betriebseinnahmen bei keinen Betriebsausgaben aus der selbstständigen
Tätigkeit erzielt habe. Ferner reichte er eine Quittung der Firma O. in
N. vom 20. Juni 2011 ein, wonach 149,- € für die Reparatur einer Armatur
an den Beschwerdegegner gezahlt worden sei. Im August 2011 reichte der
Beschwerdegegner eine Quittung des Kiosks von P. in N. ein, wonach 135,-
€ für „kleine Reparaturen und Reinigung“ an den Beschwerdegegner
gezahlt worden seien. Seine Kunden erreiche er immer zu Fuß oder mit dem
Fahrrad. Bei Kundenverhandlungen dolmetsche ein Verwandter. Diese
Angaben träfen auch für die Antragstellerin zu 2. zu. Sie könnten sich
gut ergänzen und so Selbstständigkeit und Beruf miteinander vereinbaren.
Nach den eingereichten Auszügen der Girokonten des Beschwerdegegners
und der Antragstellerin zu 2. bei der Postbank AG stellt das Kindergeld
über monatlich insgesamt 773,- € die einzige Gutschrift auf den
Girokonten dar.

6

Mit weiterem Bescheid vom 25. August
2011 lehnte der Beschwerdeführer den Antrag auf Gewährung von
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II vom 9.
Juni 2011 für den Beschwerdegegner und seine Familie („im
Antragsverfahren ist zu prüfen, ob und wieweit die Mitglieder der
Bedarfsgemeinschaft leistungsberechtigt nach § 7 SGB II sind“) nochmals
ab. Von einem tragfähigen Konzept einer selbstständigen Tätigkeit könne
nicht ausgegangen werden. Neben der fehlenden Kenntnis der deutschen
Sprache und den damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Kundenakquise,
den fehlenden Betriebsausgaben und den lediglich zwei eingereichten
Quittungen sei davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner und die
Antragstellerin zu 2. sich ausschließlich zum Zweck der Arbeitssuche im
Bundesgebiet aufhielten und insoweit der Leistungsausschluss des § 7
Abs. 1 Satz 2 SGB II eingreife.

7

Hiergegen legte das
Diakonische Werk, Stadtverband N. e.V., namens und in Vollmacht des
Beschwerdegegners für diesen Widerspruch ein. Von einer „echten“
Selbstständigkeit sei immer dann auszugehen, wenn die Person ihr
Unternehmen mit einer Gewinnerzielungsabsicht betreibe. Dieses sei
vorliegend der Fall, weil er - der Beschwerdegegner - bemüht sei, den
Gewinn dadurch zu erhöhen, dass er für seine Aufträge das Fahrrad und
nicht den öffentlichen Personennahverkehr nutze. Materialkosten seien
nicht angefallen, weil der Auftraggeber diese auf eigene Kosten zur
Verfügung gestellt habe. Das Erlernen der deutschen Sprache und die
damit verbundene Möglichkeit, besser Werbung für sein Unternehmen zu
machen, seien erst dann möglich, wenn ihm Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts zugesprochen würden. Er erziele mit seinem Unternehmen
einen Gewinn von ca. 350,- € monatlich, in dem er mit einem Freund
überall in N. Hausmeistertätigkeiten durchführe. Der Freund habe einen
Pkw und Werkzeug. Der Freund heiße Q.; den Nachnamen kenne er nicht.

8

Mit Widerspruchsbescheid vom 23. November 2011 wies der
Beschwerdegegner den Widerspruch unter Wiederholung und Vertiefung
seines bisherigen Vorbringens zurück und stellte abschließend fest, dass
„Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts [...] dem
Widerspruchsführer und seiner Familie daher nicht bewilligt werden
[konnten].“).

9

Am 6. Dezember 2011 haben der
Beschwerdegegner und seine Familie bei dem Sozialgericht (SG) Hannover
einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Es
komme allein darauf an, dass sie sich nachhaltig und ernsthaft um
Aufträge bemühen würden. Ob die selbstständige Tätigkeit Gewinn abwerfe,
sei unerheblich. Seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 883/2004
zum 1. Mai 2010 sei der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II
nicht mehr europarechtskonform. Zudem weisen sie darauf hin, dass sie
Kindergeld bezögen und somit dem in Art. 3 Abs. 3 Verordnung (EG) Nr.
883/2004 aufgeführten Personenkreis unterfallen würden, so dass wegen
des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 4 Verordnung (EG) Nr.
883/2004 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II
zu gewähren seien. Ein weiteres Zuwarten sei ihnen nicht zuzumuten,
zumal die Ehefrau des Beschwerdegegners am 25. Dezember 2011 die Geburt
eines weiteren Kindes erwarte.

10

Zwischenzeitlich
haben der Beschwerdegegner und seine Familie am 5. Dezember 2011 Klage
vor dem SG erhoben (Aktenzeichen S 73 AS 4991/11), über die - soweit
ersichtlich - noch nicht entschieden worden ist.

11

Mit Beschluss vom 5. Januar 2012 hat das SG den Antrag auf Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes für die Antragsteller zu 2. bis 6. als
unzulässig abgelehnt, weil der Bescheid vom 25. August 2011 insoweit
bindend geworden sei und es damit an einem Hauptsacheverfahren fehle,
dessen einstweilige Regelung im vorliegenden Verfahren getroffen werden
könnte. Nur der Beschwerdegegner habe Widerspruch eingelegt. Im Übrigen
hat das SG den Beschwerdeführer im Wege einstweiligen Rechtsschutzes
verpflichtet, dem Beschwerdegegner für die Zeit vom 13. Dezember 2011
bis zum 31. Mai 2012 vorläufig Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren. Die Voraussetzungen des § 7
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 SGB II seien erfüllt. Der Leistungsausschluss
des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II greife nicht, weil sich der
Beschwerdegegner nicht allein zum Zweck der Arbeitssuche im Bundesgebiet
aufhalte, sondern vielmehr eingereist sei, um eine selbstständige
Tätigkeit als Hausmeisterservice auszuüben. Dieses ergebe sich aus den
vorgelegten Quittungen und den Angaben im Antrag vom 9. Juni 2011.
Hinsichtlich der Bewertung sei auf den Zeitpunkt der Einreise
abzustellen. Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausginge,
dass sich der Beschwerdegegner nur zum Zwecke der Arbeitssuche im
Bundesgebiet aufhalte, seien im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes aufgrund der Folgenabwägung Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts zuzusprechen, weil bei summarischer Prüfung der
komplexen europarechtlichen Fragestellung davon auszugehen sei, dass § 7
Abs. 1 Satz 2 SGB II gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 4
der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 verstoße.

12

Gegen
den am 9. Januar 2012 zugestellten Beschluss hat der Beschwerdeführer am
11. Januar 2011 Beschwerde zum Landessozialgericht (LSG)
Niedersachsen-Bremen eingelegt. Unter Bezugnahme auf das bisherige
Vorbringen sei weiterhin davon auszugehen, dass sich der
Beschwerdegegner nur zum Zwecke der Arbeitssuche im Bundesgebiet
aufhalte. Deshalb greife vorliegend der Leistungsausschluss des § 7 Abs.
1 Satz 2 SGB II, der mit den europarechtlichen Vorgaben in
Übereinstimmung stehe. Hierzu verweist er insbesondere auf den Beschluss
des LSG Nordrhein-Westfalen vom 28. Juni 2011 - L 19 AS 317/11 B ER -.
Danach sei ein Verständnis der Rechtslage dahingehend, dass
Freizügigkeit und Zugang zu nationalen Arbeitsmärkten vorübergehend nur
eingeschränkt eröffnet, Sozialleistungen jedoch uneingeschränkt
zugänglich gemacht werden sollten, ausgeschlossen. Ein eindeutiger
Hinweis des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) oder des Europäischen
Gerichtshofs (EuGH) zur Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung
des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II sei bislang nicht gegeben.

13

Der Beschwerdeführer beantragt nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen sinngemäß,

14

1. den Beschluss des Sozialgerichts Hannover vom 5. Januar 2012 - S 73 AS 5146/11 ER - abzuändern und

15

2. den Antrag des Beschwerdegegners auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abzulehnen.

16

Der Beschwerdegegner beantragt nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen sinngemäß,

17

die Beschwerde zurückzuweisen.

18

Der Beschwerdegegner tritt in seiner Beschwerdeerwiderung unter
Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens der
Entscheidung des SG bei und teilt mit, dass er nunmehr (wieder) bei
seiner Familie in der neuen Wohnung unter der im Rubrum benannten
Anschrift wohne.

19

Hinsichtlich des weiteren Sach-
und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte des
Beschwerdeführers Bezug genommen. Sie sind Gegenstand der Beratung und
Entscheidung gewesen.

II.

20

Die Beschwerde ist zulässig.

21

Weil nur der Beschwerdeführer Beschwerde gegen den Beschluss des SG
eingelegt hat, bedurfte es insoweit zum einen keiner Auseinandersetzung
mit der Frage, ob unter Berücksichtigung des
Meistbegünstigungsgrundsatzes nur der nicht rechtskundig vertretene
Beschwerdegegner oder auch die Antragsteller zu 2. bis 6. Widerspruch
eingelegt haben. Das Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft ist jedenfalls
für die gewillkürte Vertretung im Rahmen des § 13 Sozialgesetzbuch
Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - bzw. §
73 SGG und mit Blick auf die Antragsteller zu 3. bis 6. im Rahmen der
gesetzlichen Vertretung nicht erforderlich. Zum anderen bedurfte es
keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Beschwerdeführer -
unabhängig von dem zuvor gesagten - mit Widerspruchsbescheid vom 23.
November 2011 möglicherweise auch inhaltlich eine Entscheidung zu den
Ansprüchen der Antragsteller zu 2. bis 6. getroffen hat. Hierfür könnte
die Formulierung in dem Widerspruchsbescheid „Leistungen zur Sicherung
des Lebensunterhalts konnten dem Widerspruchsführer und seiner Familie
daher nicht bewilligt werden.“ sprechen. Mangels eines Antrages des
Beschwerdegegners und der Antragstellerin zu 2. im erstinstanzlichen
Verfahren bedurfte es ferner keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob
auch das weitere Kind des Beschwerdegegners und der Antragstellerin zu
2., dessen Geburt für den 25. Dezember 2011 vorhergesagt worden war, im
Rahmen der entsprechenden Anwendung von § 99 Abs. 1 SGG (vgl. zur
Klageänderung durch weiteren Kläger [auch erst im Berufungsverfahren]
Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage 2012, §
99, Rn. 6) mit in den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes
einzubeziehen gewesen wäre.

22

Die Beschwerde ist auch begründet.

23

Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht im Wege einstweiligen
Rechtsschutzes verpflichtet worden, dem Beschwerdegegner für die Zeit
vom 13. Dezember 2011 bis zum 31. Mai 2012 vorläufig Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren.

24

Die Voraussetzungen des § 86b Abs. 2 SGG sind nicht erfüllt.

25

Danach ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines
vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis
vorzunehmen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher
Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer
Regelungsanordnung ist stets, dass sowohl ein Anordnungsgrund, dass
heißt die Eilbedürftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher
Nachteile, als auch ein Anordnungsanspruch, das heißt die hinreichende
Wahrscheinlichkeit eines in der Sache gegebenen materiellen
Leistungsanspruchs, glaubhaft gemacht werden (vgl. § 86b Abs. 2 Satz 4
SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung). Grundsätzlich soll wegen
des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung die endgültige
Entscheidung der Hauptsache nicht vorweg genommen werden. Wegen des
Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren (vgl. Art. 19 Abs. 4
Grundgesetz - GG -), ist von diesem Grundsatz eine Abweichung nur dann
geboten, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare,
später nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden, zu deren
Beseitigung eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr
in der Lage wäre.

26

Unter Beachtung dieser Maßgaben hat der Beschwerdegegner einen Anordnungsanspruch nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

27

Anspruchsgrundlage für das Begehren des Beschwerdegegners ist § 7
Abs. 1 Satz 1 SGB II. Danach erhalten Leistungen nach diesem Buch
Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach §
7a SGB II noch nicht erreicht haben (Nr. 1), erwerbsfähig sind (Nr. 2),
hilfebedürftig sind (Nr. 3) und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der
Bundesrepublik Deutschland haben (Nr. 4).

28

Die
Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II sind bereits nicht
hinreichend glaubhaft gemacht. Der Beschwerdegegner ist nicht
erwerbsfähig.

29

Personen sind erwerbsfähig im Sinne
des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II, wenn sie nicht wegen Krankheit oder
Behinderung auf absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen
Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden
täglich erwerbstätig zu sein (§ 8 Abs. 1 SGB II). Ausländer können nur
dann erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung
erlaubt ist oder erlaubt werden könnte (§ 8 Abs. 2 SGB II). Nach der
Legaldefinition des § 7 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch -
Gemeinsame Vorschriften - (SGB IV) ist Beschäftigung die
nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
Entgegen der teilweise in der Literatur vertretenen Ansicht (vgl. z.B.
Armborst in: Münder, SGB II, 4. Auflage 2011, § 8, Rn. 31) besteht daher
eine Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II
i.V.m. § 8 SGB II nicht bereits dann, wenn der Hilfebedürftige
gesundheitlich in der Lage ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und
eine selbstständige Tätigkeit auszuüben. Nach der Definition des § 8
Abs. 2 SGB II besteht eine Erwerbsfähigkeit bei einem Ausländer - wie
vorliegend dem Beschwerdegegner - vielmehr erst dann, wenn er einer
Beschäftigung im Sinne § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV nachgehen kann. Dass mit
einer Beschäftigung im § 8 Abs. 2 SGB II nicht eine selbstständige
Tätigkeit gemeint ist, ergibt sich auch aus § 2 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz
(AufenthG). Dort wird bei der Definition der Erwerbstätigkeit
ausdrücklich zwischen einer selbstständigen Tätigkeit und einer
Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV unterschieden. Der
Gegenauffassung ist zwar darin zuzustimmen, dass auch selbstständig
Tätige zum grundsätzlich leistungsberechtigten Personenkreis des SGB II
gehören. Dieser Umstand rechtfertigt es jedoch nicht, sich über die
grammatikalisch eindeutige und durch eine Legaldefinition beschriebene
Vorgabe, die letztlich nur den Schluss auf den Willen des Gesetzgebers
dahingehend zum Ausdruck bringt, dass für die losgelöst von der
individuellen Situation des grundsätzlich leistungsberechtigten
Personenkreises zu beurteilende Frage der Erwerbsfähigkeit abstrakt
allein auf das abhängige Beschäftigungsverhältnis abzustellen ist,
hinwegzusetzen. Danach sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass
der Gesetzgeber bei der Formulierung des § 8 Abs. 2 SGB II den Begriff
„Beschäftigung“ anders verwendet hat oder anders hat verwenden wollen,
als nach der seinerzeit bereits bestehenden Definition des § 7 Abs. 1
Satz 1 SGB IV (vgl. auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.
Januar 2010 - L 29 AS 1820/09 B ER -, Juris Rn. 32; offen gelassen aber
einer Auslegung im Sinne Armborsts kritisch gegenüber stehend: LSG
Niedersachsen Bremen, Beschluss vom 16. Februar 2012 - L 6 AS 1130/11 B
ER -).

30

Diese Voraussetzungen zugrunde gelegt ist
der Beschwerdegegner nicht erwerbsfähig im Sinne des § 8 Abs. 2 SGB II,
weil er weder über eine Erlaubnis gemäß § 284 Sozialgesetzbuch Drittes
Buch - Arbeitsförderung - (SGB III), eine Beschäftigung aufzunehmen,
verfügt (§ 8 Abs. 2 1. Alt. SGB II) noch derzeit erkennbar ist, dass dem
Beschwerdegegner die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt werden
könnte.

31

Da der Beschwerdegegner eine Erlaubnis nach
§ 284 SGB II nicht beantragt hat und er nicht im Besitz einer solchen
Erlaubnis ist, kommt allenfalls die Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 2.
Alt. und Satz 2 SGB II in Betracht.

32

Danach kann
eine Beschäftigungsaufnahme im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 2. Alt und
Satz 2 SGB II nur dann erlaubt werden, wenn für den Ausländer orientiert
am Maßstab des Arbeitsgenehmigungsrechts eine abstrakt-generelle (vgl.
zum Meinungsstreit hinsichtlich der Anforderungen an die Möglichkeit der
Erlaubnis einer Beschäftigungsaufnahme vor Inkrafttreten des § 8 Abs. 2
Satz 2 SGB II zum 1. April 2011 Hackethal in: jurisPK-SGB II, 3.
Auflage 2012, § 8, Rn. 33 m.w.N.) Aussicht auf eine solche Erlaubnis
besteht. Für EU-Bürger aus den zum 1. Januar 2007 beigetretenen Staaten
Bulgarien und - wie im vorliegenden Fall - Rumänien bleibt die
Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Art. 45 AEUV für eine Übergangsfrist von
bis zu sieben Jahren nach dem Beitritt bis längstens zum 31. Dezember
2013 beschränkt. Die Bundesregierung hat die Übergangsregelung mit
Kabinettsbeschluss vom 7. Dezember 2011 um die 3. Phase bis zum 31.
Dezember 2013 verlängert. Staatsangehörige aus Rumänien können sich
danach zwar grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen und reisen, sie
benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland aber in der
Übergangszeit grundsätzlich weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU gemäß §
284 SGB III von der BA (§ 13 FreizügigG).

33

Eine solche Aussicht auf eine Arbeitsgenehmigung-EU ist jedoch im Fall des Beschwerdegegners nicht absehbar.

34

Der Beschwerdegegner hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die
abstrakt-generelle Aussicht einer (befristeten) Arbeitserlaubnis-EU
nach § 284 Abs. 3 SGB III i.V.m. § 39 Abs. 2 bis 4 und 6 AufenthG oder
einer (unbefristeten) Arbeitsberechtigung-EU nach § 284 Abs. 5 SGB III
i.V.m. § 12a Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) besteht.

35

Für die Annahme einer abstrakt-generellen Aussicht einer
Arbeitserlaubnis-EU sind die Angaben des Beschwerdegegners im Sinne des §
29 Abs. 2 Satz 1 AufenthG einer belastbaren Einschätzung nicht
zugänglich, denn vom Beschwerdegegner wurde nicht einmal die Art der
Tätigkeit angegeben, für die seiner Ansicht nach eine Erlaubnis zu
erteilen wäre. Es ist, wie bereits ausgeführt, nicht auf eine
selbstständige Tätigkeit, sondern auf eine nichtselbstständige Arbeit im
Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV und damit eine Beschäftigung im
Sinne des § 8 Abs. 2 SGB II abzustellen. Entsprechend kann auch nicht
auf die in seiner Gewerbe-Anmeldung zum 12. Mai 2011 angegebenen
Tätigkeiten („Hausmeisterservice“) abgestellt werden. Der
Beschwerdegegner hat nicht einmal erklärt, zur Eingehung eines
Beschäftigungsverhältnisses allgemein und im Besonderen für solche
Tätigkeiten bereit zu sein.

36

Für die Annahme einer
abstrakt-generellen Aussicht einer Arbeitsberechtigung-EU sind die
Angaben des Beschwerdegegners im Sinne des § 12a ArGV einer belastbaren
Einschätzung ebenfalls nicht zugänglich, denn der Beschwerdegegner war
weder in einem ununterbrochenen Zeitraum von mindestens zwölf Monate im
Bundesgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen (§ 12a Abs. 1 ArGV) noch kann
er seine Arbeitsberechtigung-EU von einer Arbeitsberechtigung-EU eines
Familienangehörigen ableiten (§ 12a Abs. 2 ArGV).

37

Ist bereits die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II positive
Anspruchsvoraussetzung der Erwerbsfähigkeit im Fall des
Beschwerdegegners nicht erfüllt, kann es dahinstehen, dass dem begehrten
Leistungsanspruch des Beschwerdegegners darüber hinaus nach Auffassung
des Senats ferner der Ausschlussgrund des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II
entgegen steht.

38

Danach sind vom
anspruchsberechtigten Personenkreis die Ausländer ausgenommen, deren
Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Der
Beschwerdegegner hält sich nach der gebotenen summarischen Prüfung
allein aus dem Zweck der Arbeitssuche im Bundesgebiet auf. Ein anderer
Zweck, z.B. zur Familienzusammenführung, ist weder vorgetragen und
hinreichend glaubhaft gemacht worden noch aus den dem Senat vorliegenden
Vorgängen ersichtlich (vgl. hierzu: Senatsbeschluss vom 23. Mai 2012 - L
9 AS 347/12 ER -, abrufbar unter Juris).

39

§ 7 Abs. 1
Satz 2 SGB II verstößt auch nicht gegen höherrangiges europäisches
Primär- oder Sekundärrecht. Der Senat hält an seiner bisherigen
Rechtsauffassung fest (vgl. Beschluss vom 2. August 2007 - L 9 AS 447/07
ER -, abrufbar unter Juris; vgl. auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss
vom 5. März 2012 - L 29 AS 414/12 B ER -, Juris Rn. 34 ff. und LSG
Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Februar 2012 - L 20 AS 2347/11 B
ER -, Juris Rn. 29 ff.; instruktiv: Sozialgericht Osnabrück, Beschluss
vom 19. Oktober 2011 - S 16 AS 711/11 ER -; zur Veröffentlichung in
Juris vorgesehen).

40

Diese Rechtsauffassung hat
hinsichtlich des europäischen Sekundärrechts auch vor dem Hintergrund
der zum 1. Mai 2010 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 883/2004
weiterhin Gültigkeit (a.A. aufgrund dessen nunmehr LSG
Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 11. August 2011 - L 15 AS 188/11 B
ER - m.w.N., Juris Rn. 24).

41

Nach Art. 4 Verordnung
(EG) Nr. 883/2004 haben Personen im Anwendungsbereich der Verordnung die
gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines
Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit die
Verordnung selbst nichts anderes bestimmt.

42

Zunächst ist festzustellen, dass das Diskriminierungsverbot aus Art. 4 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nicht unbeschränkt gilt.

43

Der EuGH hat zu der Problematik der sozialen Sicherung von
Arbeitslosen ausgeführt, dass es der Grundsatz der Gleichbehandlung im
Geltungsbereich der Verordnung eine Ungleichbehandlung nicht
ausschließe, wenn sie sich aus der Anwendung des Art. 61 Verordnung (EG)
Nr. 883/2004 (ex-Art. 67 Verordnung [EWG] Nr. 1408/71) ergebe. Im
konkreten Fall hat der EuGH ausgeführt, dass es möglich sei, dass der
zuständige Träger bei der Berechnung der zurückgelegten
Versicherungszeiten die Zeit eines in einem anderen Mitgliedstaat
abgeleisteten Pflichtwehrdienstes unberücksichtigt lasse, obwohl die
Berücksichtigung in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen
beantragt werden, vorgesehen ist, wenn sich diese Lösung aus der
Anwendung des Art. 61 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (ex-Art. 67
Verordnung [EWG] Nr. 1408/71) ergebe. Art. 61 Verordnung (EG) Nr.
883/2004 sei eine besonderen Bestimmung, die den Anspruch eines
Arbeitnehmers auf Leistungen wegen Arbeitslosigkeit regele (vgl. EuGH,
Urteil vom 11. November 2004 - C-372/02 [Adanez-Vega] - Slg, I-10761 =
SozR 4-6050 Art. 71 Nr. 4). Dementsprechend verstoßen
Ungleichbehandlungen von EU-Bürgern gegenüber den Staatsangehörigen des
Mitgliedsstaats nicht gegen das in Art. 4 Verordnung (EG) Nr. 883/2004
niedergelegte Diskriminierungsverbot, wenn sich die Ungleichbehandlung
aus der Anwendung des Art. 61 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ergibt (vgl.
ausführlich m.w.N.: Greiser in: Eicher/Schlegel, Art. 61 EGVO 883/04,
Rn. 11 f.).

44

Die Leistungen bei Arbeitslosigkeit
sind - im Gegensatz zu anderen Bereichen des europäischen Sozialrechts -
lückenhaft geregelt (siehe dazu umfassend: Greiser/Kador in: ZFSH/SGB
2011, 507 ff.). Ein umfassender Schutz des Wanderarbeitnehmers gegen
Arbeitslosigkeit ist nicht vorgesehen. Eine weitergehende Absicherung
wurde zwar bereits häufig gefordert (siehe beispielsweise: Eichenhofer
in: ZIAS 1991, S. 162 ff., S. 184 ff.; Gagel in: Festschrift zum
40-jährigen Bestehen der Landessozialgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz,
S. 383 ff.), Reformanstrengungen (beispielsweise: KOM [1998]) 779
endg., ABl. C 38 vom 12. Februar 1999) hatten aber jeweils keinen
Erfolg. Auch durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ist die
Lückenhaftigkeit des Schutzes nicht abgeschafft (Karl in: Das neue
Sozialrecht der EU, S. 39, 52 f.).

45

Unabhängig davon
hat sich durch die Einführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004
bezüglich der Einordnung der Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts nach dem SGB II keine Veränderung ergeben.

46

Die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 trat zum 1. Mai 2010 in Kraft. Die
Aufnahme der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende erfolgte
aber bereits in den Anhang IIa der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zum 28.
April 2006. Zwar folgt aus einer solchen Eintragung nach der
Rechtsprechung des EuGH nicht mehr zwingend, dass es sich um eine
besondere beitragsunabhängige Geldleistung handelt (vgl. EuGH, Urteil
vom 8. März 2001 - C-215/99 [Jauch] - Slg. 2001, I-1901; anders noch:
EuGH vom 4. November 1997 - C-20/96 [Snares] - Slg. 1997, I-6082),
allerdings liegt auch materiell-rechtlich betrachtet eine
beitragsunabhängige Geldleistung vor (vgl. dazu: BSG, Urteil vom 19.
Oktober 2010 - B 14 AS 23/10 R -).

47

Daraus folgt
aber, dass im Zeitpunkt der Entscheidung des EuGH in der Sache Vatsouras
am 4. Juni 2009 (C-22/08; C 23-08) die Grundsicherung für
Arbeitssuchende bereits als beitragsunabhängige Geldleistung im Anhang
IIa der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 eingetragen war und der EuGH einen
Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 der Verordnung
(EWG) Nr. 1408/71 aber gerade nicht gesehen hat. Dabei ist zwar zu
berücksichtigen, dass hierzu keine der vorgelegten Fragen gestellt war,
allerdings hat der EuGH auch zur Arbeitsnehmerfreizügigkeit über die
konkreten Fragen hinaus Stellung bezogen und einen Verstoß gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz eben nicht festgestellt.

48

Aus den oben dargestellten Grundsätzen ergibt sich danach, dass ein
Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 4 Verordnung (EG) Nr.
883/2004 weder vom EuGH diskutiert wird noch nach Auffassung des Senats
vorliegt.

49

Soweit Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie
2004/38/EG eingreift, so stellt diese eine anderweitige Bestimmung im
Sinne des Art. 4 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 dar, auch wenn es sich
nicht um die gleiche Verordnung handelt. Es handelt sich in beiden
Fällen um europäisches Sekundärrecht, so dass Art. 4 Verordnung (EG) Nr.
883/2004 nicht höherrangig ist. Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie
2004/38/EG geht aber, soweit er Anwendung findet, als speziellere
Regelung vor.

50

Soweit Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie
2004/38/EG nicht eingreift, ergibt sich eine Rechtfertigung aus den oben
dargestellten Grundsätzen: Der EuGH sieht die Möglichkeit, Leistungen,
die den Zugang zum Arbeitsmarkt regeln sollen, von einem tatsächlichen
Zugang zum Arbeitsmark abhängig zu machen. Wenn also in einer solchen
Regelung kein Verstoß gegen die primärrechtlichen Regelung der Art. 18
und 45 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV
- [ex-Art. 12 und 18 EG-Vertrag]) gesehen wird (vgl. nochmals
Senatsbeschluss vom 2. August 2007 - L 9 AS 447/07 ER -, abrufbar unter
Juris), so liegt bei einer derartigen Auslegung nach Ansicht des Senats
auch kein Verstoß gegen das sekundärrechtlich geregelte
Diskriminierungsverbot des Art. 4 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vor.

51

Weil Rumänien das Europäische Fürsorgeabkommen vom 12. Dezember 1953
- EFA - (BGBl. II 1956, S. 564) nicht unterzeichnet hat, kann sich der
Beschwerdegegner im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II insoweit auch
nicht auf das Gleichbehandlungsgebot des Art. 1 EFA berufen (vgl. hierzu
ausführlich: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 14. Januar 2008 - L
8 SO 88/07 R -; BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 - B 14 AS 23/10 R -;
jeweils abrufbar unter Juris).

52

Der Umstand, dass
dem Beschwerdegegner Kindergeld von der BA - Familienkasse N. -
bewilligt worden ist, führt zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere
kann sich der Beschwerdegegner insoweit nicht auf Art. 3 und 4
Verordnung (EG) Nr. 883/2004 stützen, weil die Gewährung von Kindergeld
unter anderen Voraussetzungen und mit einer anderen Zielsetzung erfolgt
als die hier begehrte Gewährung von Leistungen nach dem SGB II (so LSG
Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 16. Februar 2012 - L 6 AS 1130/11 B
ER -).

53

Bei dieser Rechtslage bedurfte es daher
keiner Entscheidung, welche Anforderungen an die selbstständige
Tätigkeit des Beschwerdegegners zu stellen sind. Das BSG (vgl. Urteil
vom 19. Oktober 2010 - B 14 AS 23/10 R -, Juris Rn. 18) verneint unter
Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH die Freizügigkeit von
Arbeitnehmern jedenfalls dann, wenn es sich nicht um eine "tatsächliche
und echte Tätigkeit" handelt, die sich "als völlig untergeordnet und
unwesentlich" darstellt. Der Senat hat angesichts der von dem
Beschwerdeführer aufgezählten Faktoren (fehlende Sprachkenntnis,
fehlendes Arbeitsmaterial, eingeschränkte Mobilität, geringer Umfang der
vorlegten Quittungen), seines wenig glaubhaften Vorbringens, dass er
mit einem Freund, dessen Nachnamen er nicht kenne – teilweise begleitet
durch einen Dolmetscher – durch N. fahre und mit der
Hausmeistertätigkeit einen nicht näher belegten Gewinn von ca. 350,- €
monatlich erwirtschafte, und angesichts der sich darstellenden
familiären Situation mit nunmehr wohl fünf Kindern im Alter zwischen
einem Monat und sechs Jahren auch vor dem Hintergrund der Vermutung des §
10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II erhebliche Bedenken, dass sich der
Beschwerdegegner nachhaltig und ernsthaft um Aufträge bemüht.

54

Keiner Entscheidung bedurfte es ferner, ob hinsichtlich der
Bewertung auf den Zeitpunkt der Einreise oder nicht vielmehr auf den
Zeitpunkt der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit (im Fall des § 7
Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II) und auf den Zeitpunkt nach Ablauf von drei
Monaten nach Ausnahme der selbstständigen Tätigkeit (im Fall des § 7
Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II) abzustellen ist.

55

Danach
kann es ferner dahinstehen, dass der Senat das Verfahren auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung auch generell für ungeeignet hält, eine
Klärung europarechtlicher Fragen durch Aussetzung und Einholung einer
Vorabentscheidung des EuGH herbeizuführen (zur Vergleichbarkeit der
Vorlageproblematik im Eilverfahren Keller in:
Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage 2012, § 86b, Rn. 13 und
39). Ein solches Vorgehen würde die prozessrechtlichen Grundlagen des
Anordnungsverfahrens nach § 86b Abs. 2 SGG sprengen, nach denen
Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung ausdrücklich nur eine
"einstweilige" Regelung des streitigen Rechtsverhältnisses ist, die von
Gesetzes wegen dem Vorbehalt einer abweichenden Entscheidung in der
Hauptsache unterliegt und lediglich für dessen Dauer auf der Grundlage
einer diesem gegenüber nur vorläufigen Beurteilung des Streitfalles bei
bestehender Eilbedürftigkeit für einen Interessenausgleich sorgen soll
(so zur Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes auch BVerfG, Beschluss
vom 19. Juli 1996 - 1 BvL 39/95 -, abrufbar unter Juris). Danach ist
mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter des Anordnungsverfahrens als
Eilverfahren eine Vorlage zur Klärung etwaiger verfassungsrechtlicher
Bedenken gegen ein Gesetz erst im Hauptsacheverfahren geboten; dem
Anordnungsverfahren misst das BVerfG nämlich gerade die Funktion zu,
nachteiligen Folgen eines von der Klärung verfassungsrechtlichen Fragen
belasteten Verfahrens der Hauptsache durch eine hiervon unbelastete,
vorläufige Entscheidung in einem Anordnungsverfahren entgegen zu wirken,
wobei allerdings nicht bereits von der Verfassungswidrigkeit der für
die Hauptsache entscheidungserheblichen Norm ausgegangen und deshalb
auch keine die Hauptsache vorwegnehmende Regelung getroffen werden darf.
Diese Grundsätze sind unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung
effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) auf die Einholung von
Vorabentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zu übertragen.

56

Zusammenfassend ist der Senat danach der Überzeugung, dass für die
vorliegende Entscheidung von der Wirksamkeit des Leistungsausschlusses
in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II auszugehen und ein Anspruch des
Beschwerdegegners auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach
dem SGB II auch aus diesem Grund zu verneinen ist. Raum für eine
Folgenabwägung zu Gunsten des Beschwerdegegners sieht der Senat insofern
nicht (vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. Dezember
2011 - L 19 AS 1956/11 B ER -, Juris Rn. 38; LSG Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 18. November 2011 - L 7 AS 614/11 B ER, Juris Rn. 12; a.A.
Hessisches LSG, Beschluss vom 14. Juli 2011 - L 7 AS 107/11 B ER -; LSG
Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 11. August 2011 - L 15 AS 188/11 B
ER -; jeweils abrufbar unter Juris). Dies gilt umso mehr, als der
Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II dem zuständigen
Leistungsträger eine Ermessensentscheidung darüber belässt, in welchem
Umfang unter Beachtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und des
Sozialstaatsprinzips (Art. 20 GG i.V.m. Art 1 Abs. 1 GG und Art. 2 GG)
vorübergehende Leistungen zur Überbrückung einer unmittelbaren
persönlichen Notlage zu erbringen sind. Solche Leistungen sind indessen
nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und wurden von dem
Beschwerdeführer für den Fall des Obsiegens in diesem Rechtsstreit
bereits in Aussicht gestellt.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

58

Der Beschluss ist unanfechtbar; § 177 SGG.

http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal/page/bsndprod.psml?doc.id=JURE120010888&st=null&showdoccase=1&paramfromHL=true

http://sozialrechtsexperte.blogspot.de/2012/06/nach-der-definition-des-8-abs-2-sgb-2.html

Gruß Willi S