Behörde muss bei Existenzgründung ausdrücklich auf die Möglichkeit der Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung und die Antragsfrist hinweisen - Sozialer Herstellungsanspruch hilft bei Versagen der Behörde

Die Revision der Beklagten war erfolglos. Das Landessozialgericht hat mit seinem Urteilsausspruch zutreffend entschieden, dass für die Klägerin seit 12.02.2007 ein Antragspflichtversicherungsverhältnis in der Arbeitslosenversicherung besteht. Die Voraussetzungen einer Weiterversicherung für Selbstständige nach § 28a SGB III lagen vor. Entgegen der Ansicht der Beklagten hinderte die Versäumung der einmonatigen Antragsfrist (Antragstellung erst am 17.04.2007) den Eintritt der Versicherungspflicht nicht, weil zugunsten der Klägerin die Grundsätze über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch eingreifen.

Nach der Rechtsprechung des BSG kann dieses Rechtsinstitut neben den Wiedereinsetzungsregelungen des § 27 SGB X – auf die das Landessozialgericht abgestellt hat – zur Anwendung kommen, wenn ein Sozialleistungsträger die ihm in einem Sozialrechtsverhältnis gegenüber einem Leistungsberechtigten obliegenden Hinweis- und Beratungspflichten verletzt (BSG, Urt. v. 02.02.2006 - B 10 EG 9/05 R - BSGE 96, 44 = SozR 4-1300 § 27 Nr 2). Das ist hier anzunehmen. Das BSG brauchte daher nicht zu entscheiden, ob § 27 SGB X auch für die für die Weiterversicherung geltende Antragsfrist gilt (oder die Wiedereinsetzung insoweit nach § 27 Abs. 5 SGB X unzulässig ist), inwieweit ein Mitverschulden der Klägerin zu berücksichtigen ist und ob die Antragstellung rechtzeitig nachgeholt wurde.

Die Beklagte hat es ausgehend von den Feststellungen des Landessozialgerichts jedenfalls pflichtwidrig unterlassen, die Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Existenzgründung auf die Möglichkeit der Weiterversicherung und die dabei einzuhaltende Antragsfrist hinzuweisen. Zwar hat die Klägerin insoweit nicht explizit um Beratung nachgesucht, jedoch besteht eine spontane Beratungspflicht des Sozialleistungsträgers, wenn anlässlich einer konkreten Sachbearbeitung dem jeweiligen Mitarbeiter eine naheliegende rechtliche Gestaltungsmöglichkeit erkennbar wird und klar zutage liegt, dass ein verständiger Versicherter diese mutmaßlich wahrgenommen hätte, wenn sie ihm bekannt gewesen wäre (vgl. z.B. BSG, Urt. v. 18.01.2011 - B 4 AS 29/10 R - SozR 4-1200 § 14 Nr 15).

Nachdem die Beklagte schon im September 2006 von der im Raum stehenden Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit erfahren hatte, bestand eine Beratungsnotwendigkeit spätestens am 12.02.2007, als die Klägerin neben dem formellen Antrag auf einen Gründungszuschuss auch eine Gewerbeanmeldung persönlich vorlegte. Die Aushändigung des Merkblatts "Gründungszuschuss" und die darin enthaltenen allgemeinen Hinweise auf die Weiterversicherung genügten den Beratungs- und Betreuungspflichten in diesem Stadium nicht mehr. Es bestanden vielmehr gesteigerte Hinweispflichten der Beklagten als demjenigen Leistungsträger, der hier mit dem Komplex der Gewährung von Sozialleistungen des Arbeitsförderungsrechts bei Existenzgründung ganz konkret befasst war.

Das Landessozialgericht ist nach den Umständen auf der Grundlage der Rechtsprechung des BSG (z.B. BSG, Urt. v. 14.11.2002 - B 13 RJ 39/01 R - SozR 3-2600 § 115 Nr 9) zu Recht von einer naheliegenden Gestaltungsmöglichkeit ausgegangen. Eine Überspannung von behördlicher Betreuungspflichten ist ihm außerdem nicht anzulasten. Von der Beklagten gerügte Verfahrensmängel greifen nicht durch, insbesondere hat das Landessozialgericht die Grenzen freier richterlicher Beweiswürdigung nicht überschritten.